פסקת ההתרקבות

התומכים בפסקת ההתגברות מצדיקים את דרישתם בנימוקים שלא רק שאינם נכונים עובדתית אלא גם מוטעים משפטית.

התומכים בפסקת ההתגברות מצדיקים את דרישתם בנימוקים שלא רק שאינם נכונים עובדתית אלא גם מוטעים משפטית.

הטענה הראשונה שלהם היא שפסילת חוקים הומצאה ב-1995 והובלה על ידי נשיא העליון דאז, פרופ' אהרן ברק, ושהמטרה כעת היא רק להשיב המצב לקדמותו. אמירה זו שגויה עובדתית: חוקים נפסלו על ידי העליון מאז 1969, 11 שנים בלבד אחרי שנחקק חוק היסוד הראשון (חוק יסוד: הכנסת). דווקא השופט השמרן משה לנדוי היה הראשון שפסל חוק.

ב-1992, כשהכנסת כבר מודעת לכך, היא חוקקה שני חוקי יסוד שהרחיבו את העילות לבטלות סעיפי חוק. הן לפני והן אחרי 1995 בוטלו מספר קטן של סעיפי חוק על ידי בית המשפט העליון. ב-1995 הוכרה הסמכות לא רק על ידי אהרן ברק, אלא על ידי שמונה שופטים, ומספר רב של שופטים נוספים מאז.

טענה נוספת שמעלים תומכי פסקת ההתגברות היא שגם בבריטניה, שבה אין חוקה כתובה, שופטים לא מבטלים חוקים. אכן, אין לה חוקה כתובה, אך בריטניה חברה בבית הדין האירופי לזכויות אדם וממלאת את פסיקותיו. לרוב גם מנגנון זה אינו נדרש כי בתי המשפט בבריטניה יכולים להצהיר על אי-התאמת חוקים לאמנה האירופית, והפרלמנט פועל בהתאם להצהרות אלו ומתקן חוקים באופן עקבי.

גם בניו זילנד, שאף בה אין חוקה כתובה אלא חוק מגילת זכויות, הכירו בתי המשפט בסמכותם להצהיר על אי-התאמת חוקים אליו. הפרלמנט הניו זילנדי, כמו הבריטי, מציית ככלל להצהרות אלו של בתי המשפט ומשנה את החוקים שאינם תואמים למגילה. ניו זילנד גם הצטרפה למנגנוני אמנות זכויות האדם של האו"ם המאפשרים לפרטים פנייה ישירה. ישראל אינה חברה במנגנונים אלו, שבבירור היו אף הם היו מקבלים תלונות מתושבי ישראל והשטחים הכבושים שבשליטתה באופן נרחב בהרבה מבית המשפט בישראל.

אגב, כל זה זה קורה לא רק באירופה או בעולם האנגלו-סכסי: גם בדרום אמריקה, אסיה ואפריקה גדלה ההגנה על זכויות אדם על ידי סמכויות בתי משפט של המדינות ובתי דין בינלאומיים.

הבעיה בבסיסה היא לא שאלת סמכות בית המשפט ומשילות הכנסת, אלא שאלת ההגנה ואפילו ההכרה בזכויות אדם. הרי אלו הקוראים להוציא את הנושא מידי בית המשפט אינם מציעים להגן על זכויות אדם בדרך אחרת כגון הצטרפות לבתי דין בינלאומיים. קואליציה שתקדם את פסקת ההתגברות מעוניינת לדרדר עוד יותר את מעמדה של ישראל– שממילא מחזיקה ברקורד אפל של הפרות זכויות האדם.

אם תיחקק פסקה המגבילה את הביקורת השיפוטית על פגיעה בזכויות אדם, ייתכן שהיא לא תעמוד בדרישות "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" ותהיה בטלה. נשיא העליון מאיר שמגר רמז שניתן לבטל את "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" רק באופן שתואם אותו, ולכן ניתן להסיק שגם פגיעה במהות שלו, למשל על ידי פיסקה המאפשרת לכנסת להתגבר על חוק היסוד ולכן על זכויות אדם, אינה תקפה.